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COVID-19 - ASSEMBLÉES GÉNÉRALES / TENUE DES CONSEIL D’ADMINISTRATION

COVID-19 - ASSEMBLÉES GÉNÉRALES / TENUE DES CONSEIL D’ADMINISTRATIONCOVID-19- ASSOUPLISSEMENTS DES RÈGLES RELATIVES A LA TENUE DES CONSEIL D'ADMINISTRATION / ASSEMBLÉES GÉNÉRALES

23 avr 2020

COVID-19 - ASSEMBLÉES GÉNÉRALES / TENUE DES CONSEIL D’ADMINISTRATION

Loi 2020-290 du 23 mars 2020 a déclaré l’état d’urgence sanitaire, autorisant le gouvernement à délibérer par voie d’ordonnance.

L’Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020, portant adaptation des règles de réunions et de délibérations des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalités morales de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19 a donc dérogé aux règles de droit commun relatifs à la tenue des conseils d’administration et des assemblées d’actionnaires/associés. 

Le décret n°2020-418 venant préciser certaines dispositions plus précisément pour les sociétés anonyme, a été publié le 10 avril 2020.

  1. Prorogation de délai jusqu’au 31 juillet 2020 pour toutes entités de droit privé

    Depuis le 12 mars 2020, les assemblées de tout groupement privé peuvent se tenir hors la présence des actionnaires/associés nonobstant toutes clauses contraires statutaires (article 1).

    Il en résulte que les assemblées pourront être tenues jusqu’au 31 juillet 2020 sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020 (article 11).

    Bien que l’ordonnance soit muette sur ce point, la prorogation des délais pour réunir l’assemblée générale des actionnaires, implique la même prorogation de délais pour la réunion des organes délibérants et de contrôle dès lors que lesdits organes n’avaient pas encore arrêté les comptes sociaux.
     
    • - Conception large des entités bénéficiant de ses dispositions de prorogation
    • - Conception restrictive du rattachement au droit privé, excluant les entités soumises au droit public
    • - Dérogation jusqu’au 31 juillet 2020 sauf prorogation décidée par décret.

    L’Ordonnance a également dérogé aux règles de convocations et de tenue des assemblées générales durant la période d’urgence sanitaire.
  2. Absence de nullités des assemblées générales des sociétés admises à la côte pour défaut de convocations, selon les modalités réglementaires

    Les sociétés admises sur un marché boursier réglementé ou sur un système multilatéral de négociation d’un Etat de l’Union Européenne qui n’ont pu (depuis le 12 mars) ou ne pourront convoquer les actionnaires à l’assemblée générale par voie postale, ne pourront se voir opposer la nullité des convocations et par ricochet de la tenue de l’assemblée générale  (article 2) :
    « aucune nullité de l’assemblée n’est encourue du seul fait qu’une convocation n’a pu être réalisée par voie postale en raison des circonstances extérieures à la Société.»
     
  3. Extension des règles applicables aux SA à toutes les entités de droit privé relatives au droit de communiquer par voie électronique les documents requis au titre du droit d’information

    Les entités de droit privé peuvent satisfaire aux obligations afférentes au droit d’information des associés en transmettant par courrier électronique l’ensemble des documents devant être généralement adressés par voie postale (article 3). Cette faculté existait déjà pour les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiée qui l’ont prévu statutairement.

    Il conviendra donc de veiller à la bonne communication des documents mis à la disposition des actionnaires, préalablement à toutes assemblées générales, sous peine de contestation de la bonne tenue de ladite assemblée générale.

    Les personnes, généralement convoquées aux assemblées générales, seront avisées par tous moyens permettant de leur permettre de participer à la réunion.
     
  4. Restriction d’accès aux assemblées générales
     
    • Faculté de tenir les Assemblées Générales à huis-clos

      L’organe délibérant ou le représentant légal, agissant sur délégation écrite et préalable de celui-ci (précisant outre la durée de la délégation, l’identité et la qualité du délégataire), peut décider de tenir les assemblées générale à huis-clos, hors la présence des actionnaires (physiques, par visio-conférence ou téléphonique) mais également des autres personnes dont la présence est organisée par des textes (commissaire aux comptes, instance représentative du personnel) dès lors que « les assemblées sont convoquées en un lieu affecté à la date de convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires ».

      L’assemblée générale se réunira donc à huit clos avec au moins le président de séance et les membres du bureau lorsque cela est requis (article 4).
       
    • Constitution du bureau d’une assemblée générale réunie à huis clos

      Les participants à l’assemblée générale des actionnaires (SA, SCA et SE) doivent être informés, dès que possible et par tous moyens, de l’identité et de la qualité des personnes désignées en application de ces mesures (art. 8, III).

      Si une assemblée d’actionnaires tenue à huis clos ne peut pas être présidée par le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance (ou, en son absence, par la personne prévue par les statuts), elle doit être présidée par la personne désignée à cet effet par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité, parmi les mandataires sociaux (Décret art. 8, I-1o).

      Il appartient à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou à son délégataire) de désigner deux scrutateurs, qu’il doit « s’efforcer » de choisir parmi les actionnaires. A défaut, les scrutateurs peuvent être choisis en dehors des actionnaires (Décret art. 8, I-2o).

      Cette règle, applicable aux assemblées dont la convocation intervient après le 12 avril 2020 (art. 13), vaut aussi pour les assemblées d’obligataires et les assemblées de porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital (art. 8, II).
       
    • Participation des associés au vote des résolutions présentées

      Si les actionnaires ne peuvent participer physiquement, par téléphone ou par visioconférence à la réunion, ils ont toutefois la faculté de participer au vote lors de l’assemblée générale, selon les autres modalités prévues par les textes (vote par correspondance, vote électronique à distance (si les statuts le prévoient).

      Les conditions dans lesquelles les associés d’une société ou les membres d’un autre groupement de droit privé informent la société ou le groupement qu’ils se font représenter à l’assemblée par un autre associé (ou membre) ou par un tiers peuvent être assouplies si l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou, le cas échéant, le représentant légal agissant sur délégation de cet organe) le souhaite. En effet, le décret lui permet de décider que les associés ou membres peuvent adresser leurs mandats par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation (art. 3, al. 2, applicable depuis le 12-3-2020).
       
    • Faculté de modification pour un actionnaire de son mode de participation

      Par dérogation au droit commun (C. com. art. R 225-85), un actionnaire qui a déjà exprimé son vote à distance, envoyé un pouvoir ou demandé sa carte d’admission ou une attestation de participation peut, sans qu’une clause statutaire n’ait à le prévoir, choisir un autre mode de participation à l’assemblée, sous réserve que son instruction en ce sens parvienne à la société dans des délais compatibles avec ceux prévus par les textes pour la prise en compte des instructions des actionnaires (Décret art. 7, al. 1, applicable depuis le 12-3-2020).Les instructions précédentes sont alors révoquées (art. 7, al. 2, applicable depuis le 12-3-2020).
       
    • Faculté de tenir les Assemblées Générales avec utilisation des visio-conférence et conférence téléphonique

      L’organe délibérant ou le représentant légal, agissant sur délégation écrite et préalable de celui-ci, peut décider d’autoriser la participation des actionnaires et autres personnes généralement convoquées à toutes assemblées de participer à la réunion et donc à la détermination du quorum et au vote des résolutions soumises par conférence téléphonique ou visio-conférence (article 5).

      L’utilisation des moyens de communication est toutefois subordonnée au respect des modalités prévues à l’article R. 225-97 du Code de Commerce, à savoir :
       
      • - l’identification des intervenants,
      • - transmission continue et simultanée des délibérations.
         
      Si cette faculté permet certes la  présence « dématérialisée », elle ferme toute possibilité de débattre et de poser des questions lors des débats.
       
  5. Élargissement de la consultation écrite
     
    • - Faculté de recourir à la consultation écrite pour les organes de direction et de contrôle des sociétés anonymes.

      L’ordonnance n’a toutefois pas expressément prévue cette faculté pour les organes de contrôle. Cette extension devra donc être confirmée par la loi de ratification. S’il est fort probable que cette ratification sera réalisée, il conviendra toutefois de prévoir les ratifications des décisions qui seront nécessairement sujettes à contestation pour défaut de quorum si tel n’était pas le cas.

      Cette faculté reste toutefois subordonnée au strict respect du caractère collégial de la délibération (article 8).
       
    • - Faculté de recourir à la consultation écrite pour les associés des Sociétés à Responsabilité Limitée et les sociétés civiles, nonobstant les clauses statutaires.
       
    • - Exclusion des SAS dont les modalités restent définies par les statuts.
       
    Cette période de confinement a mis  en lumière et accélère les moyens modernes de communication qui auront vocation à être de plus en plus utilisé compte tenu de difficultés de dé-confinement total et également pas simplification. L’utilisation de ces moyens aura nécessairement tendance à augmenter au-delà cette période dérogatoire dès lors toutefois que les statuts le permettront.

    Les sociétés devront donc s’interroger sur la mise à jour des statuts pour le recours aux nouveaux moyens techniques de communication dès lors qu’ils sont toutefois autorisés selon les formes de sociétés et s’interroger sur la conformité des moyens de communication utilisées au regard des dispositions compte tenu des difficultés pouvant survenir dans l’intervention dématérialisée.